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第三章 法的要素 | 第一节 法的要素释义

HongXing
2月前 179

一、法的要素的定义

  在认识了法的本质与特征以后,有必要从法的要素这个技术性的角度来加深对法的认识,即对法的要素进行解析。
  法的要素指法的基本成分,即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。如果我们把整体形态的法律看成一个系统,那么法律要素就是构成系统的元素。法的要素与法律渊源不同。法的渊源指法的外表形态,
  而法的要素是任何形态的法律(制定法、习惯法、判例法)都不可或缺的基本质料。
  作为与法律整体相对应的法的要素,具有如下特征:①个别性和局部性。它表现为一个个元素或个体,是组成法律有机体的细胞。因此,我们在认识法律要素的性质和功能时,应当结合法律整体背景来理解。②多样性和差别性。组成法律的要素具有多样性,不同的要素具有差别性。这起码可以从两个层次上来理解,一是法律要素可以分成不同的种类,它不是同一的,二是相同种类的法律要素又可以有多种不同个性。③整体性和不可分割性。虽然每个法律要素都是独立的单位,但是法律要素作为法律的组成部分又具有整体性和不可分割性。某一法律要素的改变可能会引起其他要素或整体发生相应的变化,某一要素被违反可能会引起整体或其他要素的反应。每一个要素都与其他的要素相联结,具有不可分割性。例如,法律适用的“特权原则”向“平等原则”的转变将极大地影响一系列法律规则与概念的理解与解释,“犯罪”这一概念的变化可能会影响到整个刑法体系及许多刑事规则。我们在对某一法律要素做出解释时不能离开它存在的法律背景。
  处于任何发展阶段的法律均有相应的法律要素,法律要素质量的优劣通常是衡量法律合理化、科学化程度的重要标志。法律进化的过程本身是法律要素的质和量提高的过程。法律要素质量越高,法律的可预测性程度就越高;确定性程度越高,也就包含更多的正义和理性。判断一个社会的法律要素质量高低的标准通常有:①法律要素含义的明确性与确定性程度。如果某社会的法律要素含混不清、内容游移不定,那么该社会的法律要素就处于较低发展阶段;相反,如果某社会的法律要素明确性和确定性程度高,那么该社会的法律要素就达到较高发展阶段。②法律要素间联系的紧密性及协调性程度。如果某社会法律要素结构松散、相互冲突较多,则该社会法律要素合理化程度较低;相反,如果某社会法律要素结构紧密、相互协调,则该社会的法律要素的合理化程度就较高。⑧法律要素的专门化、技术化程度。通常而言,法律欠发达,法律要素的专门化、技术化程度就相应较低;法律越发达,法律要素的技术化、专门化程度也越高。

二、法的要素的分类

  法的要素的分类问题涉及另一前提性问题:将复杂的法律现象归结为哪些简单要素,即法要素的“模式”问题。这是西方法理学中的“传统问题”。早在古希腊,就曾发生过法律是“命令”还是“劝告”的争论。近代以来,西方流行的法要素的模式的理论主要有五种:第一,“命令”模式,即将法律归结为单一的“命令”要素。这一理论始于法国人博丹,经英国法学家霍布斯,到分析法学派创始人奥斯丁手中,成为主宰西方法学一个多世纪的强势理论。20世纪40年代以来,这一理论经新分析法学的批判而衰落。第二,新分析法学派的规则模式。这一模式由英国法学家哈特倡导。规则模式将法律归结为单一的规则要素。法律规则可以分为主要规则和次要规则。主要规则是设定义务的规则,次要规则是授予权利的规则。次要规则又可分为承认规则、改变规则和审判规则。第三,规则、政策、原则模式。这一模式将法律归结为规则、政策和原则二要素。这一模式是新自然法学派的德沃金在批判前述单一规则论的基础上提出的。所谓政策,是指有关必须达到的目的或目标的一种政治决定,一般说来,是关于社会的经济、政治或者社会特点的改善以及整个社会的某种集体目标的保护或促成问题。原则是有关个人(或由若干人组成的集团)的权利、正义或公平的要求或其他道德方面的要求。第四,道德原则和法律规则模式。这一理沦认为法律规范分为两种:一是道德原则,二是法律规则,道德原则确定法律规则。第五,律令、技术、理想模式,即将法律归结为律令、技术、理想三种要素。社会法学派泰斗庞德认为,人们使用法律这一概念有三种含义:法律秩序、权威性资料、司法行政过程。权威性资料包括律令、技术和法律理想,律令又包括规则、原则、概念、标准。庞德所说的“律令”,其外延大体上相当于我们所讲的“法律”的外延。技术指解释和适用法律规则、概念的方法和在权威性资料中寻找审理特殊案件的根据的方法。法律理想指特定社会中关于秩序的理想图画,即社会秩序应该是什么,它的目的何在等。法律理想是适用律令的背景。我国法学界长期以来通行的是“法律规范”说,将法律归结为法律规范单一要素。这一理论来自1949年以后对苏联法学的承袭,其理论源头是西方的命令说和规则说。近年来学者们开始主张多要素说。综观各家关于法律要素的学说,法律概念、法律规则、法律原则三要素说有较强的说服力,且对认识法律有重要的工具价值。下面我们逐一加以介绍。



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