一、法的渊源释义

　　法的渊源一词在中外法学著述中是一个包括多种涵义的概念。它可指法的实质渊源，即法是根源于国家权力还是自然理性、神的意志、君主意志、人民意志抑或社会物质生活条件：可指法的效力渊源，即法产生于立法机关还是其他主体，产生于什么样的立法机关或其他主体：
　　可指法的内容或材料渊源，即构成法的内容的材料是来源于先前的法典、外国的法典，或是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、典章、理论、学说；可指法的形式渊源，即法是来源于制定法、判例法、习惯法抑或法学著作；还可指法的历史渊源，即能够引起法或法律原则、法律规则产生或改变的历史现象或事件。
　　法的渊源这一术语源自欧陆，后衍及英美。起初在罗马法里称Fontesiuris，后在德文里称为Rechtsquellen，在法文里写作Sourcesdudroit，在意大利文里便是Fontideldiritto，在英文中则以Sourcesoflaw表述。其基本涵义主要是指法的来源或法之栖身之所，也有著述称法的渊源主要指法之产生的原因或途径，故法的渊源亦可简称法源。
　　虽然法的渊源一词源自欧陆，但首先普遍使用法的渊源一词的却主要是普通法法系的学者。这或许是由于法的渊源在普通法法系比之欧陆法系更为驳杂，以致那里的学者不能不更多予以关切。在法的渊源研究方面做出贡献的诸多人物中，普通法法系的奥斯丁、霍兰德、格雷、克拉克、萨尔蒙德、庞德更值得我们关注。
　　法的渊源作为法学基本范畴，它表明一国的法可以或可能基于何种途径产土 星一国的法和法律规范的预备库或半成品。一国的法和法律规范通常多从白己的法的渊源中产生，因而法的渊源这一概念有一定的必然性意味。但法的渊源更主要的是一个可能性的概念，是可以产生或可能产生未然的法的概念。法的渊源是法之背后的法，是历史积淀和文化积淀的产物，它显示一国的法律卞化以至整个社会历史文化，在文明程度上处于何种状态，具有何种特质。
　　法的渊源的价值和功用是重要的。首先，立法者可以凭借法的渊源理论和知识，从法的渊源中提取有关规则，上升为法或法律规范，使立法具有针对性，以收提高效率、降低成本之效。其次，用法者可以借助法的渊源理论和知识，存既有的法或法律规范不敷需要之时，从法的渊源中提取有关规则，运用于所面对的案件或有关法律事务中去，以收弥补现行法不足之效。再次，研究和认知法的渊源，有助于从深层次上解读一国法的形式和整个法律制度，理解它与别国存在差异的原因。最后，对于法治处于后进态势的国家，例如中国，还可以从这一个重要方面汲取经验和教训作为借鉴。

二、法的渊源的范围

　　法律人关于法的渊源的范围的论说纷纭繁复。庞德认为法的渊源包括：惯例；宗教信仰：道德和哲学的观念；司法判决；科学探讨；立法。博登海默认为法的渊源包括：立法；委托立法和自主立法；条约和其他经双方同意的协议；先例；正义的标准；理性和事物的性质；个别衡平；公共政策、道德信念和社会倾向；习惯法。梁启超则就中国封建时代的情形，认为法的渊源包括：习惯；君主的诏敕；先例；学说：外国法，如此等等。
　　法律史的实际情形更显现出法的渊源的多样化和驳杂性。在罗马法里，法的渊源在几个世纪里有很大的变化。在当代英国，单是权威性法的渊源就依次为：欧洲共同体立法；欧洲法院的判决；议会制定法；制定法文件和其他附属的委托立法；高级法院的一些判决；被证实的习惯；权威性书籍里的法律解释。在美国，主要的法的渊源有：宪法；条约：联邦法律；联邦行政命令和行政法规；州宪法；州法律；州行政法规和市政法令；程序规则：司法判决；惯例；专题论文；道德和正义原则。在法国，私法和刑法的渊源是法典；法规；委托立法；习惯和惯例；判决录；学说；公共政策和道德观。公法尤其是行政法的渊源是法规、行政命令、法令和规定；判决录；学说。在德国，法的渊源主要有法典；法规；习惯；法院判决虽有些说服价值，但只对当事人有约束力；法官的著述没有权威性，但有说服力。
　　如果我们以综合的抽象的方式表述法的渊源的范围，可以说现代国家法的渊源主要包括：①立法。②国家机关的决策、决定或阐释。⑧司法机关的判例和法律解释。④国家和有关社会组织的政策。⑤习惯。⑥道德规范、正义观念、宗教规则。⑦理论学说特别是法律学说。⑧乡规民约、社团规章以及其他民间合约性规则。⑨外国法。⑩国际法。
　　认知法的渊源的范围，有必要界分法的渊源和法的渊源的表现。前者主要指法的来源，后者则主要指法的渊源的结果。比如，立法是一种法的渊源，而所立之法则是法的渊源的一种表现；司法判例是一种法的渊源，而司法判决则是法的渊源的一种表现；习惯是一种法的渊源，而习惯法则是法的渊源的一种表现。法的渊源的表现往往同法的形式有很大的重合关系。人们往往将所立之法，所做之司法判决，所认可之习惯等，亦即已经属于法的范围的这些现象，视为法的渊源，而疏于注意这些现象的来源才是真正的法的渊源。

三、正式渊源和非正式渊源

　　关于法的渊源，学者们有的认为有本质渊源和形式渊源的区分，有的认为有直接渊源和间接渊源的区分，有的认为有主要渊源和次要渊源的区分，还有的认为有正式渊源和非正式渊源的区分。这些分类固然各有特点，但有一点是相通的：都以是否具有法定权威和法的效力作为界分的标准。出自权威机关比如由立法机关制定的，具有法的效力比如可作司法机关办案根据的，谓之为本质渊源、直接渊源、主要渊源、正式渊源；虽有影响作用，却并非出自法定权威机关且没有法的效力的，称为形式渊源、间接渊源、次要渊源、非正式渊源。
　　在各种法的渊源分类理论中，正式渊源和非正式渊源划分的理论，更值得注意。博登海默是当代学者中提出和阐明正式渊源和非正式渊源划分理论的重要人物。他认为：将法的渊源划分为这样两大类别是恰当的和可欲求的。所谓正式渊源，指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。所谓非正式法的渊源，指那些具有法律意义的资料和值得考虑的事项，而这些资料和事项尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现。博登海默的意见当然难以完全为我们所认同，比如，他淡忘了法的渊源和法的渊源表现的界分，混淆了习惯和习惯法的界限。但他明确主张区分正式渊源和非正式渊源，特别是提出以是否为权威性法律文件的明确文本形式所采纳为标难，来划分正式渊源和非正式渊源，是把握了要领因而是可以认同的。
　　将法的渊源作正式渊源和非正式渊源的划分，在学理上和方法上，有助于分清主次，把握一国法律制度的主要来源，避免为纷繁杂乱的法的渊源现象所闲扰。在实践上，直接有益于法律人在法的体系构建、法律制度建置和法治运作方面抓住要领，分清轻重缓急。
　　正式法的渊源和非正式法的渊源，在通常情形下可以大略分别为：前者主要指权威国家机关经常据以作为法的来源或据以作为处理法律问题根据的法的渊源，如立法机关或立法主体的立法活动，行政机关的决策和行政举措，司法机关的司法判例和法律解释，执政党的政策，国家或国际组织之间的缔约活动等：后者主要指具有法律意义的材料、观念和有关准则，如正义和公平之类的观念，道德规范和宗教规范，习惯，乡规民约和社团规章，权威性法学著作，还有外国法等。当然，法的渊源是动态的、发展的，一国正式法的渊源和非正式法的渊源究竟各自包括哪些要素，主要由该国的国情决定。

四、当代中国法的渊源

　　当代中国法的渊源同上述现代国家具有普适性的法的渊源，在内容上是一致的。按它们在法治实际生活中的地位，亦可分为正式渊源和非正式渊源两类。
　　(一)当代中国正式法的渊源

　　1．立法
　　立法是各国最直接的法的渊源。无论古今，无论欧陆英美，都是如此。这里所谓立法，包括各种立法。议会立法，政府接受委托的立法或自主立法，中央立法，地方立法，以及立法机关有关所立之法的解释，均在其内。
　　在当代中国，根据宪法和立法法的规定，全国人大及其常委会有权制定法律，国务院有权制定行政法规，省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会有权制定地方性法规，国务院所属部委和有关地方政府有权制定地方政府规章，民族自治地方的自治机关有权制定自治条例和单行条例，国务院和经济特区有权根据全国人大的授权进行立法，特别行政区有权根据宪法和特别行政区基本法立法。所有这些立法，都是当代中国法的直接渊源，所有法律、法规、规章都分别由这些渊源产生。
　　2．国家机关的决策和决定
　　这种法的渊源主要有行政机关的行政命令、行政措施、重要文告等。行政机关在依法行政的过程中，需要通过发布行政命令、采取行政措施、颁布行政文告的方式行使职权和履行职责。实施这些行政行为所积累的经验和形成的规则，可以或应当提升为法律规范。在中国法律、法规、规章中，有大量的规则就是由这些决策和决定中提升出来的。
　　3．司法机关的司法判例和法律解释
　　这类法的渊源在法的渊源体系中的地位，在不同国情之下，往往有较大差、别。在当代中国，最高司法机关对法律的解释属于法的渊源的范围，是无可置疑的。但司法判例是否属于正式法的渊源，人们却有诸多疑虑。这同中国学人误把判例与判例法视为同一事物，又误把判例法这种法的形式等同于法的渊源，直接相关。实际上，中国固然不属于普通法法系，固然不存在判例法这种法的形式，但中国最高司法机关选择、确认和公布的典型判例，在司法实践中，是起到了正式法的渊源的作用的。
　　4．国家和有关社会组织的政策
　　这在当今时代也是具有普适性的法的渊源。由于中国的国家性质和执政党对国家的领导地位，中国的执政党政策，特别是转化为国家政策的执政党政策，是许多法律、法规、规章的重要渊源，这些法律、法规、规章在相当大的程度上是政策的提升或法定化。
　　5.国际法
　　国际法作为一国的法的渊源，既包括该国加入的国际条约和其他国际规范性法律文件，也包括该国未加入的国际条约和其他国际规范性法律文件。国际法在当代同样是一种显示出重要价值的法的渊源。欧洲共同体的规范性法律文件，世界贸易组织的规范性法律文件，就是方今之世非常重要的法的渊源。在改革开放的年代，在中国加入世界贸易组织的背景下，在全球经济和文化一体化的趋向益见明显的情形之下，国际法自然成为中国一种重要的法的渊源。
　　(二)当代中国非正式法的渊源
　　1．习惯
　　习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源。法律规则中有不少规则来自于习惯。立法机关可以根据习惯形成制定法规则。司法机关往往从习惯中抽取某些规则，据以处理某些案件。这些都是没有疑义的。但习惯在各国法的渊源体系中的地位如何，却是个见仁见智的议题。一般说，习惯在过往的历史上比之现今时代，在法的渊源体系中的地位更重要。“在现代国家，随着经济和科学技术的进步，全球一体化的要素愈加增多，习惯作为法的渊源的组成部分，在许多国家所占的比重愈加紧缩。””在中国法的渊源中，习惯有重要地位，并将继续在中国的法治建设中发挥重要作用。
　　2．道德规范和正义观念
　　这也是具有普适性的法的渊源。古今自然法学派就特别强调这种法的渊源，他们中的许多人不仅把这些因素视为最主要的法的渊源，甚至要把这些因素直接视为法的形式。尽管中国自古所讲的德，主要是要求个人成为一个有德的好人，绝少要求国家成为有德的好国家，但中国文化传统素以隆德为其重要特色。在这种传统下，道德规范以及与其相关联的正义观念，成为中国自古以来的一种法的渊源。在法治和德治并举的现时期，道德规范和正义观念，更是法的渊源的重要组成部分。
　　3．社团规章和民间合约
　　这些由民间社会形成的规则一经融入法律规则之中，便使法获得深厚的社会基础和生活根基。它们是以商品经济和市民社会为基础的，是西方国家许多法律规则尤其是私法规则的直接因素。在中国市场经济、民主政治和法治国家的建设过程中，以及在建成之后，社团规章、民间合约也都应为法的渊源的一种要素。
　　4．外国法
　　如同国际法在当代中国日益成为重要法的渊源一样，外国法在现今中国，亦应成为一种法的渊源。事实上，作为力求尽快发展的国家，在改革开放和入世的年代，在经济和文化一体化的情形下，法的移植的必要性和可能性也愈发突出。中国需要借鉴和参酌外国法特别是经济文化发达国家的法律制度，并把其中可以为我所用的因素作为自己的一种法的渊源。
　　5．理论学说特别是法律学说
　　学说也是古今法的渊源之一。历史上和现实中，有关学说甚至担当着法制和法治指导思想的角色。中国封建时代的儒家学说是法的渊源。最近几十年，主流意识形态是法的渊源乃至于法的指导思想，但法律学说很少成为法的渊源。恰如梁启超所言：“采学说以为法律，实助长法律之进步最有力者也。罗马法所以能为法界宗主者，其所采学说多，而所含学理富也。”中国法欲臻于现代化之境域，不能不重视以学说特别是科学而权威的法律学说，并以之作为自己的渊源。